Ефективним менеджерам приготуватися: нові тренди в діяльності антикорупційних органів

З моменту створення антикорупційних органів їх робота завжди була під пильним наглядом громадськості і переважно викликала схвальні відгуки.

Це не дивно, адже довгий період очікування реальних кроків щодо боротьби з корупцією, кредит довіри від суспільства і показова ефективність, яка супроводжується піар-кампанією, вивели боротьбу з корупцією на новий рівень.

Утім, роботу антикорупційних органів ідеалізувати не варто. Мова про тенденцію, яку нарекли "переслідуванням реформаторів".

Справи Андрія Пивоварського та Євгенія Дихне набули розголосу і викликали шквал критики з боку колишніх та чинних топпосадовців, бізнес-спільноти і змусили представників антикорупційних органів пояснювати причини переслідувань.

Однак певна схожість цих справ простежується не лише в колишньому статусі їх суб’єктів, а і в правових підставах переслідувань. Ухвалення стратегічно правильних управлінських рішень призвело, на переконання правоохоронців, до заподіяння шкоди державі у вигляді недоотриманих доходів (упущеної вигоди).

Отже, недоотримання державою доходів, які були б отримані, якби очільник міністерства чи державного підприємства діяв за "досконалими законодавчими процедурами", є новим трендом правоохоронців у службових злочинах.

Чи можуть недоотримані доходи бути наслідком вчинення службового злочину?

Це питання надзвичайно актуальне у світлі ухвалення Вищим антикорупційним судом обвинувального вироку в справі ексочільника ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" Євгенія Дихне. Його обвинувачують у службовому зловживанні, що полягало в недоотримані державою доходів від діяльності підприємства.

Вирок суду не ще набрав законної сили, позаяк переглядається в апеляційній інстанції. Якщо суд залишить його без змін, це створить небезпечний прецедент для всіх, хто прагне втілювати в життя необхідні нашій державі реформи, а не сліпо слідувати неповоротким та архаїчним законодавчим процедурам.

Як би не хотілося занурюватися в правову матерію кваліфікації дій особи за законом про кримінальну відповідальність, проте для розуміння неоднозначного сприйняття серед фахових адвокатів та суддів питання про можливість визначення упущеної вигоди як злочинного наслідку слід зазначити таке.

Службове зловживання, кримінальна відповідальність за яке передбачена статтею 364 Кримінального кодексу України, є діянням з матеріальним складом. Тобто його обов’язковою ознакою є наявність суспільно-небезпечних наслідків.

Ба більше, злочинні наслідки службового зловживання повинні піддаватися грошовій оцінці (неоподаткований мінімум доходів громадян) і мати форму прямої дійсної шкоди. Остання ознака є ключовою в контексті сезону полювання антикорупційних органів на колишніх реформаторів.

Річ у тім, що упущена вигода (недоотримані доходи) є суто цивілістичною категорією, а в кримінальному праві діють абсолютно інші поняття: реальні наслідки (реальна або пряма дійсна шкода).

До складу злочинних наслідків можуть належати лише ті, які настають неминуче, закономірно, розмір яких може бути доведений під час кримінального провадження, на відміну від імовірних, настання яких можна лише припускати.

Утім, так було не завжди. До травня 2014 року положення статті 364 ККУ, пункти 3 та 4, дозволяли цілком обґрунтовано стверджувати, що істотна шкода і тяжкі наслідки за цією статтею могли мати і нематеріальний характер. Принаймні на такий висновок наводив зміст цих пунктів статті до внесення змін у 2014 році.

Якщо проаналізувати судову практику, зокрема Вищого антикорупційного суду, то у вироку від 7 липня 2020 року (справа № 766/16775/17), яким було засуджено екскерівника ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" за службове зловживання, наведений однозначний висновок суду про те, що втрачена вигода, неодержані доходи полягають у позбавленні можливості отримання коштів у майбутньому.

Така гіпотетична шкода, можлива лише в майбутньому, може бути предметом цивільно-правового спору і не повинна враховуватися як злочинний наслідок.

Не настільки однозначний висновок викладений в постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року (справа №5-99кс16). За його змістом положення статті 364 кодексу може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування.

Як істотна шкода може враховуватися будь-яка шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру.

Однак навіть якщо припустити, що недоотримані державою доходи можливо віднести до злочинних наслідків службового зловживання, залишаються сумнівними якість та можливість їх розрахунку для конвертації в матеріальне вираження, як це зазначено в згаданій вище постанові касаційного суду.

Крім того, доведення факту заподіяння злочинних наслідків відбувається шляхом проведення експертизи (судово-економічної), яка так само, як і обвинувачення чи підозра, не може ґрунтуватися на ймовірностях чи припущеннях.

Як підсумок можливо констатувати, що визначення недоотриманих доходів (упущеної вигоди) як злочинних наслідків у службових злочинах є надзвичайно складним для доведення завданням і межує з припущенням або ймовірним прогнозуванням (моделюванням) перебігу подій за конкретно визначених умов.

Отже, покладення таких припущень чи ймовірностей в основу обвинувачення людей є надзвичайно небезпечною тенденцією.

За такого підходу держава не лише не отримає ефективних та професійних менеджерів, а ризикує зіткнутися з дефіцитом кваліфікованих кадрів. Вони розумітимуть, що бажання позитивних змін та ухвалення стратегічно правильних рішень може виявитися підставою для майбутнього переслідування.