Агресивна війна рф проти України спричинила багатомільярдні втрати для української економіки. 

За перший місяць війни лише прямі втрати (без упущеної вигоди) малого та середнього бізнесу склали $80 млрд. 

На кінець квітня загальні втрати української економіки, включаючи недоотримані інвестиції, оцінюються на рівні $600 млрд. Збитки зростатимуть й надалі, поки цю безглузду війну росії не буде завершено.

Цілком логічно, що бізнес вже задумується над тим, як і де отримати відшкодування. Дехто, як наприклад, Метінвест уже повідомив про підготовку позовів проти рф через руйнування завдані Азовсталі та ММК ім. Ілліча.

За нормами міжнародного права, рф зобов’язана відшкодувати втрати, спричинені агресивною війною, що заборонена міжнародним правом. 

Звісно, ідеальний сценарій полягає в тому, що країна — агресор у майбутньому добровільно, на підставі відповідних угод здійснюватиме компенсацію збитків в повному обсязі, що виключатиме необхідність тривалих та дуже затратних судових процесів.

В той же час, новітня історія воєнних конфліктів свідчить про те, що добровільні репарації є скоріше винятком, ніж правилом, тим більше, коли йдеться про нашого північного сусіда.

Крім того, росія вже багато років має репутацію держави, яка не поважає норми міжнародного права й саботує виконання рішень, винесених міжнародними судовими та арбітражними інстанціями проти росії та її державних підприємств. 

Значна частина закордонних активів росії та її державних підприємств вже були заарештовані за старими позовами, тому постає питання щодо виконання рішень, які прийматимуться у майбутньому на користь українських державних та приватних позивачів.

Саме тому, під час визначення стратегії компенсації збитків з росії, треба дуже уважно та виважено проаналізувати всі аспекти майбутньої боротьби, — час, витрати, швидкість та можливість виконання рішення тощо.

Для зручності, поділимо можливі інструменти для відшкодування втрат бізнесу на українські та міжнародні.

Українські інструменти

Позови бізнесу проти рф в українських судах. Наприкінці квітня Верховний Суд вирішив, що позови про відшкодування шкоди завданої життю та здоров’ю людини збройною агресією рф, можуть розглядатися українськими судами.

За загальним правилом про судовий імунітет суди одної держави не можуть мати влади над іншою державою. 

Однак Верховний Суд вирішив, що українські суди повинні ігнорувати імунітет рф, оскільки рф чинить збройну агресію проти України та ігнорує суверенітет та територіальну цілісність Української держави. 

Більше того, таке ігнорування судового імунітету рф відповідатиме тенденціям розвитку міжнародного права щодо меж імунітету держави. Тим не менше, ця, без сумніву, прогресивна позиція Верховного Суду стосується одної специфічної категорії справ. 

Щодо справ за позовами бізнесу про відшкодування різних видів збитків залишаються відкритими питання: Чи будуть такими самими висновки Верховного Суду щодо ігнорування імунітету рф? 

Навіть якщо будуть, то чи вистачить в Україні російських активів для задоволення позовів бізнесу, якщо держава буде сама конфісковувати такі активи і вирішувати їх подальшу долю? 

Чи зможе бізнес виконати такі рішення за межами України враховуючи всі процесуальні нюанси? 

Кримінальні провадження. Ще з часів анексії Криму та окупації частини Донбасу 8 років тому порушення кримінального провадження було дієвим механізмом, щоб зафіксувати втрату бізнесом контролю над своїм майном або руйнацію такого майна внаслідок бойових дій. Однак це не був шлях для отримання компенсації. Чи зміниться щось зараз?

Із Генеральної Прокуратури доходять чутки, що Україна консолідуватиме кримінальні провадження та докази, зібрані в таких процесах, і стане флагманом, який виведе питання відшкодування збитків (в тому числі, втрат бізнесу) на міжнародний рівень. 

Тобто, матеріали українських кримінальних проваджень лягатимуть в основу міжнародного процесу й допомагатимуть зібрати необхідну доказову базу для звернення за компенсаціями.

Міжнародні інструменти

За нашим розумінням, наразі немає чітко визначеної стратегії щодо того, де і як саме Україна вимагатиме компенсацій для себе, людей та бізнесу. 

Відповідні розмови та дискусії активно тривають як на рівні держави, так й на рівні міжнародної юридичної спільноти, провідні держави світу активно допомагають Україні в цьому процесі.

Як відомо, у відповідь на російську агресію, велика кількість активів центробанку росії та державних підприємств останньої було заморожено за кордоном. 

Йдеться про активи вартістю сотні мільярдів доларів, які повинні бути спрямовані на відшкодування збитків, завданих агресією. В той же час наразі відсутній механізм використання цих активів. 

Для тієї ж цілі мають бути використані й підсанкційні активи росії, російських підприємств та приватних осіб, які пов’язані з агресією росії, що будуть виявлені та конфісковані на території України.

Деякі експерти вважають, що на базі домовленості західних країн може бути створений новий орган, який візьме на себе адміністрування заморожених активів та подальшу передачу їх Україні. 

Створення такого механізму точно не буде швидким і вимагатиме значних зусиль як на міжнародному, так і на національному рівнях.

Існує думка, що Україна хоче взяти на себе роль "флагманського" позивача – переговорника у відповідному міжнародному процесі. 

В свою чергу, приватні заявники повинні будуть відступити Україні права вимоги до рф в обмін на майбутні компенсації, а Україна уже сама судитиметься на міжнародній арені. 

Цей сценарій розвитку подій найскоріше не буде прийнятним для приватних позивачів з великими збитками, оскільки вони не матимуть можливості активно впливати на відповідний процес. 

Крім того, є велика вірогідність того, що визначена державою черговість та порядок компенсації збитків не задовольнятиме приватних позивачів, а відповідний процес буде дуже політизований.

Інше очікування полягає в тому, що в можливому міжнародному процесі Україна доводитиме всі необхідні фактичні та юридичні аспекти для притягнення рф до відповідальності, тоді як індивідуальні заявники, які в подальшому приєднаються до процесу, матимуть довести лише факт завдання та розмір відповідних збитків.

Враховуючи досвід попередніх воєнних конфліктів у світі, ми можемо припустити, що Україна може вдатися до таких варіантів:

• Позов України проти рф у Міжнародному суді ООН (МС ООН). Рішення МС ООН є обов’язковими, однак ефективного механізму для їх виконання наразі не існує. Проблемою може стати неадекватний розмір присудженої компенсації. 

Для прикладу, у справі Демократичної Республіки Конго проти Уганди (Рішення МС ООН від 09 лютого 2022 року) МС ООН присудив лише ДРК лише $325 млн, тоді як вимоги складали $11 млрд, а це може означати, що судді мали проблему із визначенням розмірів збитків, які не було доведено та обґрунтовано належним чином стороною та її представниками. 

• Діяльність спеціально створеної комісії ООН щодо збитків. Історично, подібні комісії створює Радбез ООН, наприклад, комісія для розгляду претензій та виплати компенсації за втрати, завдані в результаті незаконного вторгнення Іраку та окупації Кувейту в 1990-1991 роках. 

Держава та окремі заявники подали до Комісії близько 2,7 мільйонів претензій на суму $352,5 млрд. Визнано і сплачено було $52,4 млрд приблизно 1,5 мільйонам успішних заявників. 

Водночас, слід зазначити, що практичні результати діяльності комісії стали можливими, серед іншого, завдяки воєнному втручанню міжнародної коаліції на чолі із США для деокупації Кувейту, ембарго на торгівлю з Іраком та подальшому поваленню режиму Саддама Хусейна. 

Формування комісії для України вимагатиме значної дипломатичної роботи, щоб обійти право вето рф в Радбезі ООН або використати інші можливості в рамках ООН – робота в цьому напрямку уже ведеться.

Оскільки війна рф проти України повністю перекреслила існуючий світовий порядок, з високою вірогідністю, варто очікувати появи зовсім нових міжнародно-правових інструментів для компенсації втрат України та бізнесу та покарання росії.

Однак, перелічені вище варіанти стосуються в першу чергу України, як суб’єкта міжнародного публічного права, й надають дуже обмежені можливості приватним позивачам.

Саме тому ми з зацікавлено спостерігаємо за дискусією, що триває в деяких іноземних країнах, в яких є заморожені активи рф та її підприємств, про надання права подавати позови проти росії на території відповідних країн.

Ця опція є дуже агресивною й, відповідно, більш цікавою для приватних заявників, оскільки передбачає можливість безпосередньо звернутися до національних судів відповідної держави із позовами про відшкодування збитків та самостійно контролювати перебіг відповідних подій, наскільки це дозволяється національними процесуальними правилами. 

У випадку задоволення таких позовів, виконання відповідних рішень відбуватиметься саме за рахунок активів, заморожених на території країни, де винесено відповідне рішення. 

У березні Сенат США прийняв резолюцію, яка передбачає, що російські підсанкційні активи мають бути спрямовані Україні, в тому числі, для її економічного відновлення. 

Ця резолюція не має сили закону, але висловлює "волю і бачення Сенату". На розгляді в Конгресі США наразі перебуває законопроєкт, який дозволить, в тому числі бізнесу, звертатися з позовами про стягнення різних форм збитків з рф в суди США. 

Очікується, що подальше виконання таких рішень буде відбуватися завдяки замороженим підсанкційним активам, які знаходяться на території США. Ще один законопроєкт наділяє Президента США широкими повноваженнями для передачі заморожених активів Україні. 

Подібні ініціативи вже з’явились і в Канаді, яка хоче стати першою з країн Великої Сімки, яка дозволить продаж підсанкційних російських активів та передачу отриманих коштів Україні. 

Запит на розробку подібного законодавства в інших країнах Заходу теж надзвичайно високий.

В той же час, саме ця опція викликала багато суперечок у міжнародній юридичній спільноті, адже вона ставить під сумнів концепцію судового імунітету держави й потенційно відкриває ящик пандори на майбутнє.

Цікавою є дискусія серед іноземних колег щодо можливості відкриття судових фронтів проти приватних відповідачів – посадовців рф та їх активів в іноземних державах й це може бути досить дієвим інструментом для відносно швидкого та ефективного отримання компенсацій.

Серед уже існуючих міжнародних інструментів для відшкодування збитків на думку спадають інвестиційний арбітраж та ЄСПЛ. 

Оскільки це інструменти мирного часу, їх застосування, щоб отримати компенсацію за втрати внаслідок активних бойових дій, може буде обмеженим або взагалі неможливим, в той же час, ці інструменти вже є в наявності та можуть бути використані в багатьох випадках вже зараз, за умови дотримання певних процедурних вимог.

Інвестиційний арбітраж, який добре себе зарекомендував на прикладі "кримських" справ, може стати рішенням для бізнесу, чиї активи втрачені через дії рф після окупації певних територій України та встановлення контролю над ними.

Невеликі суми компенсацій та обмежені часові рамки скарг (лише щодо подій, які мали місце до 16 вересня 2022 року) можуть стати факторами, що зупинятимуть частину заявників від звернення до ЄСПЛ. 

ЄСПЛ залишається досить ефективним й відносно дешевим інструментом для розгляду відповідних скарг і ми вже бачимо зацікавленість та готовність заявників з відносно невеликими сумами вимог. 

Зважаючи на масовість та схожість потенційних позовів, ми не виключаємо створення спеціального процесуального інструменту на рівні ЄСПЛ, який дозволить спрощений/ прискорений порядок розгляду таких позовів.

Висновки 

Як бачимо, наразі немає досконалого механізму для стягнення втрат з рф, нові механізми продовжують формуватися, а це означає, що можливості для ефективної юридичної боротьби з рф обов’язково з’являться.

У кожному конкретному випадку треба враховувати дуже багато факторів, які матимуть значення для майбутнього процесу.

Зокрема, коли йдеться про відносно незначні суми збитків і їх зростання для відповідного скаржника вже не очікується, напевно, на сьогодні, ЄСПЛ є найкращим вибором, з огляду на відносно невеликі витрати, пов’язані з процесом, та його передбачуваність.

В той же час, позивачам, розмір збитків яких сягає сотні мільйонів доларів, напевно, варто розглянути інші інструменти, з більшими процесуальними витратами, але в той же час, і з більшими можливостями для компенсації збитків.

В будь-якому випадку, дуже важливо мати якісну доказову базу щодо відповідних збитків, з тим, щоб при відкритті "вікна можливостей" одразу скористатись ним та без зволікання звернутись до того форуму, який надаватиме найкращі можливості для компенсацій.

Саме тому, наша основна порада бізнесу наразі полягає в тому, щоб фокусуватись саме на фіксації завданих збитків, зборі якісних доказів та формуванні файлів (зокрема щодо конкретного розміру понесених збитків), які можна буде використати як в Україні, так і в інших юрисдикціях з дуже високими стандартами доказування. 

За нашим досвідом, підготовка якісного експертного висновку, який відповідає найвищим міжнародним стандартам доказування, забирає багато часу та ресурсів, тому варто не зволікати з цим процесом.

Розмір збитків від війни та кількість потенційних позивачів проти рф постійно зростають, а це означає, що бізнес, який добре зробить "домашню роботу" зі збору доказів, матиме всі конкурентні переваги та шанси отримати рішення на свою користь швидше за конкурентів та приступити до стягнення активів рф, яких може на всіх не вистачити.

Тімур Бондарєв, керуючий партнер Arzinger, адвокат 

Володимир Наконечний, юрист Arzinger, адвокат